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穿透式审判思维之：
对司法功能和法律规范的穿透
年底，在"全国法院九民会纪要解读”培训会上，最高法刘贵祥专委讲到一个重要的概念——穿透式审判思维。笔者在学习过程中，对穿透式审判思维三个方面的问题（1.穿透式审判的实质内容是什么；2.穿透式审判的逻辑结构是什么；3.审判中哪些事项需要进行穿透；）进行了梳理和思考。根据裁判思维的阶段性特征，笔者将穿透式审判分为对四个方面的穿透，即对司法功能的穿透、对诉讼请求的穿透、对法律规定的穿透、对概念逻辑的穿透。
本文为学习心得之一，主要涉及对司法功能和法律规范穿透的理解。
问题一：穿透式审判的实质
1.穿透式审判的相反面或者对立面，就是机械式审判、话语式审判、概念式审判等概念或事物。
2.穿透式审判实为法律适用的方法，即法律适用的解释方法，也就是杨仁寿所说的“法学方法论”或者梁慧星讲所说的“裁判的方法”。
问题二：穿透式审判的逻辑
对穿透式审判思维的逻辑结构，可从三个方面进行把握：一是要穿透的对象是什么？二是要穿透到什么地方去？三是穿透的范围是哪些？
1.穿透的对象：透过话语的外在形式
2.穿透的目的：揭示话语的内在实质
3.穿透的范围：哪些事项需进行穿透
问题三：对哪些事项需要穿透
根据法律适用的特点及内在要求，穿透式审判思维应当贯穿于法律适用的全过程。这里，根据穿透式审判思维与法律适用过程相结合形成的不同阶段的特点，将穿透式审判思维的范围，分为在以下四个方面的穿透。
1.对关于司法功能的话语的穿透
2.对关于诉讼请求的话语的穿透
3.对关于法律规定的话语的穿透
4.对关于概念逻辑的话语的穿透
以上四个穿透的排列顺序，与司法活动的认知过程大致相同。
首先，穿透关于司法功能的话语，解决“我们在干什么”的问题；
其次，穿透关于诉讼请求的话语，解决“当事人请求什么”的问题；
再次，穿透关于法律规定的话语，解决“制度规范什么”的问题；
最后，穿透关于概念逻辑的话语，解决“如何才能做到”的问题。
以上四个穿透之间，除了具有先后顺序的关系以外，同时还存在特有的内部结构关系。
第一，对司法功能的穿透是适用法律的基础，决定了对诉讼请求话语、法律规定话语和概念逻辑话语的理解与穿透；
第二，对诉讼请求的穿透，以及对法律规定的穿透，此两者之间在法律适用上呈相互对应关系；
第三，不管是对司法功能的穿透，还是对诉讼请求的穿透，或者对法律规定的穿透，最后都要归结到对概念逻辑的穿透上来，以此作出最终的裁判结论，此为适用法律的具体思维活动及过程。
因而，对这四个穿透之间的先后顺序以及结构关系，可图示如下：
本文只介绍两个穿透，即对司法功能的穿透和对法律规定的穿透。另外两个穿透，即对诉讼请求的穿透及对概念逻辑的穿透，将分两次另行介绍。
一、对司法功能的穿透
关于司法功能的通常话语，一般来说可以概括为两个要点：一是维护公平正义，二是维护社会秩序。对该通常话语的穿透，也体现在两个方面：第一，维护公平正义，主要是社会制度解决的问题，不是司法的特有功能；第二，维护社会秩序，主要是社会治理解决的问题，也不是司法的特有功能。
那么，司法的特有功能属性到底是什么？对这个问题，或许每个人和每个阶层，都会有不同的答案。因而，我们需要从中寻找一个最大公约数。比如，我们可以认为，“司法的特有功能，是维护司法秩序”。这个讲法，大致可以被社会绝大多数人所接受。
关于司法的功能是什么的问题，既是一个*治性极强的问题，又是一个对实务操作有重大影响的问题。比如，关于郑州电梯劝烟案，二审对司法功能话语的穿透，得到了社会舆论的较多点赞，但也存在微弱的不同声音。在这个案件中，二审法院对司法功能话语的穿透，自然与一审法院的理解有很大不同。那么，在此两者中，谁的穿透更为正确？对于这个问题，应当遵循司法秩序的规则，即谁是终局裁判者，谁的穿透就是有效的和正确的。可见，对司法功能话语的穿透，是一个既务虚又务实的问题。
二、对法律规定的穿透
穿透法律规定，其实就是指对法律的解释。因为，法律不经解释，不得适用，也无法适用。对法律的解释，主要有文义解释、体系解释和目的解释等方法。
（一）文义解释方法
比如：《物权法》第条（即民法典第条）规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”其中包含4个“约定”。
对以上4个“约定”的内涵是否相同问题的判断，涉及到这条法律规定会作出不同的理解。这里，用文义解释法分析，该条文包含这样一层意思，即实现担保物权的前提条件包括两种情形：一是债务人不履行到期债务；二是发生了当事人约定的实现担保物权的情形。可见，条文中的第一个“约定”，是指当事人对“可以实现担保物权的其他情形”的约定，不是指当事人对“实现担保权时执行物保与人保先后顺序”的约定，而后面的三个“约定”则都是指当事人对“实现担保权时执行物保与人保先后顺序”的约定。
（二）体系解释方法
比如：《民诉法解释》第条规定“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。”然而，《民事诉讼法》第条第5项又规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理……(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审……”如此，就形成了一个死循环，导致该条司法解释无从适用。
这里，运用体系解释的方法，可以判断该条司法解释存在漏洞，需要进行漏洞填补。即对《民诉法解释》第条关于“不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形”之规定，应当理解为不包括《民事诉讼法》第条第5项的情形。
（三）目的解释方法
法律是用来保护需要用法律加以保护的现实利益的，法律不保护那些本无现实利益，只因法律的字面含义而被认为具有的利益。这种所谓的利益，是为寄生在法律上的利益。如果，法律果真用于保护这样的寄生利益；那么，这样的就是制造纠纷的法律，而不是解决纠纷的法律。
比如：对《农村土地承包法》第30条关于“外嫁女”保护规定的理解，至少该法律规定，不应当是用于鼓励“外嫁女”回娘家争要财产，而是用于避免“外嫁女”因离婚等问题而失去最基本生活保障。
再如：对《食品安全法》第条关于“惩罚性赔偿”规定的理解，至少该规定的目的，应当不是为了培育一个需要耗费大量社会公共司法资源的职业索赔行业，而是用于保护普通消费者的消费利益及消费安全。
——End——
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